اتفاق التحكيم : شرط التحكيم ومشارطة التحكيم
أصبح من البديهي القول بأن التحكيم هو قضاء اتفاقي على الرغم من أن الآراء الفقهية قد جاء بعضها بنقاشات طويلة تتجدث حول الطبيعة القانونية لاتفاق التحكيم ، وسنحاول في هذه المدونة تناول المواضيع المتعلقة بالتحكيم بشكل مفصل. وقد نحى البعض للقول أنه اتفاق ذو طبيعة خاصة وكان هذا الرأي مدعوماً بورود بعض الشروط الخاصة التي يجب أن تتوافر في اتفاق التحكيم ؛ حيث أن قانون التحكيم قد تناول بعض المسائل المهمة في اتفاق التحكيم مثل زمانه؛ حيث أجاز أن يكون زمان هذا الاتفاق سابقاً أو لاحقاً لنشوء النزاع (وهذا ما يطلق عليه في فقه التحكيم شرط التحكيم و مشارطة التحكيم )، وكذلك من حيث الشكل؛ حيث نص المشرع على أن اتفاق التحكيم يجب أن يكون مكتوباً، وهذا ما عالجته المواد 9 و 10 من قانون التحكيم .
وسنحاول في هذه المدونة تناول أكبر قجر ممكن من المواضيع المتعلقة بقانون التحكيم سواء من حيث النصوص التشريعية أو فقه التحكيم أو قرارت المحاكم، وكل ذلك بالقدر الذي يساعد الباحث على الوصول إلى المعلومات الأولية والأساسية التي تعطي مفاتيح البحث في المواضيع التفصيلية والمفاتيح اللازمة للبحث المعمق.
ابتداءً يجب أن نقول أن القانون لم يحدد شكلاً واضحاً للاتفاق ، وأن التفريق بين شرط التحكيم و مشارطة التحكيم هو تفريق فهي مرتبط بزمان نشوء اتفاق التحكيم ، حيث اعتبر الفقه اتفاق التحكيم السابق على نشوء النزاع هو شرط التحكيم، أما الاتفاق اللاحق لنشوء النزاع فسماه الفقه مشارطة التحكيم على التحو التفصيلي الآتي:
شرط التحكيم : هو اتفاق أطراف علاقة قانونية معينة على إحالة أي نزاع مستقبلي ينشأ بينهما إلى التحكيم من خلال إشارة صريحة إلى ذلك في نصوص العقد أو الاتفاقية التي تتضمن هذه العلاقة القانونية أو حتى في وثيقة منفصلة تتضمن اتفاق التحكيم، وغالباً في العلاقات القانونية التجارية -الدولية منها تحديداً – ما يشير الأطراف إلى شرط التحكيم. ومثاله أن يرد في العقد نص مفاده أنّ (( أي نزاع ينشأ بين الطرفين يتم إحالته / الفصل فيه عن طريق التحكيم)) وقد يرد عبر أي صيغة أخرى تفيد اتجاه نية الاطراف إلى اللجوء للتحكيم.
ويمكن أن يكون نص الشرط عامّاً بحيث يحال أي نزاع مهما كان نوعه من ضمن ذلك الإتفاق إلى التحكيم. ويمكن أن يكون ذلك النص خاصاً؛ بحيث يحدد نزاعات معينة في حال نشوئها فإنها تحال للتحكيم ( كأن يكون الاختلاف حول تفسير العقد مثلاً، أو الاختلاف حول تنفيذ العقد مثلاً أو حتى ما يتعلق بالخلافات المالية الناجمة عن العقد هو ما يتم الفصل فيه عن طريق التحكيم).
وهنا يجب أن نشير إلى أن الأفضل والأحوط أن يكون شرط التحكيم عاماً ومتناولاً للاتفاق على اللجوء للتحكيم بشكل عام دون الخوض بتفاصيل قد تتسبب في إشكالات تلاحق الشرط فيما بعد، وخصوصا أن الاتفاق بين الخصوم يصعب بعد نشوء النزاع.
* يجدر الإشارة هنا إلى أن بعض التشريعات تنص على وجوب أن يكون شرط التحكيم وارداً في وثيقة منفصله عن العقد الأصلي، وذلك حمايةً لحقوق المتعاقدين. أو حتى بارزاً بشكل تسهل ملاحظته؛ فمثلا نجد المادة (924/4) من القانون المدني الأردني تنص على بطلان شرط التحكيم الوارد في وثيقة التأمين مالم يكن هذا الشرط وارداً في اتفاق خاص مستقل عن وثيقة التأمين المطبوعة. وهذا الاستثناء ضروري جداً لأن بعض الوثائق كوثيقة التأمين تتضمن مجموعة من الشروط التي قد لا يقوم أطراف العلاقة في الغالب بقراءة كافة الشروط الواردة فيها، نظراً لضخامة هذه الوثائق وكثرة شروطها، وكثرة المتعاملين بها، فتطلب المشرع أن ترد في شرط خاص بحيث يكون المتعاقد مع شركة التأمين على علم بأنه يقبل اللجوء إلى التحكيم، في حال حدث نزاعٌ ما فيما بينه وبين المؤمّن، والخطورة في ذلك تكمن في أن موافقته هذه تعني نزع الاختصاص من القضاء النظامي، واللجوء للتحكيم في حال تم الدفع بشرط التحكيم. فرأى المشرع أنه ومن خلال اشتراط ورود مثل هذا الشرط في وثيقة منفصلة يُمكّن المتعاقد وبشكلٍ واضح من ملاحظة وجود شرط التحكيم.
- مشارطة التحكيم : هو اتفاق أطراف علاقة قانونية معينة على إحالة أي نزاع ناشئ بينهما إلى التحكيم؛ فمشارطة التحكيم تكون بعد نشوء النزاع فيتفق اطرافه على أن يتوجهوا إلى التحكيم لحلّه والفصل فيه. وفي الواقع العملي فإن مشارطة التحكيم يضمنها الأطراف إلى اتفاق مرجعية التحكيم الذي سنعرّفه فيما بعد. وكما سبق وأشرنا فإن مشارطة التحكيم كما شرط التحكيم قد تتضمن مسائل محددة يثور النزاع حولها ولا يعني ذلك أن باقي المسائل التي لم ترد في مشارطة التحكيم هي محل نزاع أو أن حلّها داخل ضمن حدود اتفاق التحكيم، وكل ما لم يتفق على اللجوء في حلّه للتحكيم -في حال تحديد مسائل النزاع- فإن حلّه ضمن القواعد العامة يكون لصاحب الاختصاص الأصيل وهو القضاء النظامي.
ويمكن لنا القول ومن خلال ما سبق أن شرط التحكيم يمكن أن يتميز عن مشارطة التحكيم بأن المشارطة غالباً ما تكون محددة ومحصورة في الموضوع، لأن النزاع قد نشأ، وتم معرفة أطرافه وموضوعه، أما الشرط فيكون عند إبرام العلاقة القانونية، وغالباً ما يكون عاماً، وغير منحصر في نقطة معينة دون غيرها -في الغالب-. وليس هناك أثر عملي للتفرقة فيما بين الشرط والمشارطة في التشريع الاردني حيث أنها مسألة فقهية كما أشرنا.
وفي مقالات قادمة سنناقش أهم معالم وشروط اتفاق التحكيم التي آثرنا أن نخصص هذه المقالة للحديث عن اتفاق التحكيم وأشكاله المتمثلة بالصورتين الفقهيتين شرط التحكيم ومشارطة التحكيم
مدى الزامية قرار التحيكم الصادر عن هيئة التحيكم ؟
وما الاجراءات المطلوبة لازامية قرار التحيكم ؟
إن قرار التحكيم الصادر عن هيئة التحكيم من حيث الأساس هو قرار ملزم يحوز بمجرد صدوره قوة القضية المقضية وحجية الأمر المقضي به ولا يقبل المراجعة، وإنما تقام بشأنه دعوى مستقلة، هي دعوى بطلان حكم التحكيم والتي تقام للمرة الأولى أمام المحكمة المختصة “في قانون التحكيم الأردني هي محكمة الاستئناف التي تتم في دائرتها إجراءات التحكيم” ، وهذه الدعوى ليست سوى تأكد من عدم ورود أي سبب من أسباب البطلان المشار إليها في قانون التحكيم وبالتحديد في المادة 49 منه بفقرتيها الأولى والثانية.
وبالتالي، يتضح لنا أن قرار التحكيم الأردني يحوز إلزامية وحجية هي ذاتها التي للحكم الصادر عن المحاكم النظامية ويقبل التنفيذ لدى دوائر التنفيذ المختصة. طبعاً كل ذلك ضمن تفصيلات سنفرد لها مقالة خاصة في هذه المدونة قريباً.
وأهلاً بحضرتك استاذ محمد دائما
اخي مصعب
اذا سمحت لي ان اعلق تعليقات موجزة حول مقالتكم وما يليها من مقالات في حدود معرفتي التحكيمية البسيطية , واني اذ اناقش مقالكم فإني اريد المعرفة وان تصحح لي اي خطأ يبدر مني .
بالنسبة للاتفاق لم يشترط المشرع الاردني فيه الا ان يكون مكتوبا وحدد اشكال الكتابة او صورها وذلك في المادة 10 “تحكيم اردني”
أ. ﻳﺠﺐ أن ﻳﻜﻮن إﺗﻔﺎق اﻟﺘﺤﻜﯿﻢ ﻣﻜﺘﻮﺑﺎً، وإﻻ ﻛﺎن ﺑﺎﻃﻼً، وﻳﻜﻮن إﺗﻔﺎق اﻟﺘﺤﻜﯿﻢ ﻣﻜﺘﻮﺑاً إذا ﺗﻀﻤّﻨﻪ ﻣﺴﺘﻨﺪ
وﻗّﻌﻪ اﻟﻄﺮﻓﺎن، أو إذا ﺗﻀﻤّﻨﻪ ﻣﺎ ﺗﺒﺎدﻟﻪ اﻟﻄﺮﻓﺎن ﻣﻦ رﺳﺎﺋﻞ، أو ﺑﺮﻗﯿﺎت، أو ﻋﻦ ﻃﺮﻳﻖ اﻟﻔﺎﻛﺲ، أو
اﻟﺘﻠﻜﺲ، أو ﻏﯿﺮھﺎ ﻣﻦ وﺳﺎﺋﻞ اﻹﺗﺼﺎل اﻟﻤﻜﺘﻮﺑﺔ واﻟﺘﻲ ﺗﻌﺪ ﺑﻤﺜﺎﺑﺔ ﺳﺠﻞ ﻟﻺﺗﻔﺎق.
ب. وﻳﻌدّ ﻓﻲ ﺣﻜﻢ اﻹﺗﻔﺎق اﻟﻤﻜﺘﻮب ﻛﺎﻹﺣﺎﻟﺔ ﻓﻲ اﻟﻌﻘﺪ إﻟﻰ أﺣﻜﺎم ﻋﻘﺪ ﻧﻤﻮذﺟﻲ، أو اﺗﻔﺎﻗﯿﺔ دوﻟﯿّﺔ، أو أي
وﺛﯿﻘﺔ أﺧﺮى ﺗﺘﻀﻤﻦ ﺷﺮط ﺗﺤﻜﯿﻢ، إذا ﻛﺎﻧﺖ اﻹﺣﺎﻟﺔ واﺿﺤﺔ ﻓﻲ اﻋﺘﺒﺎر ھﺬا اﻟﺸﺮط ﺟﺰءً ﻣﻦ اﻟﻌﻘﺪ.
ج. إذا ﺗﻢ اﻷﺗﻔﺎق ﻋﻠﻰ اﻟﺘﺤﻜﯿﻢ أﺛﻨﺎء ﻧﻈﺮ اﻟﻨﺰاع ﻣﻦ ﻗﺒﻞ اﻟﻤﺤﻜﻤﺔ، ﻓﻌﻠﻰ اﻟﻤﺤﻜﻤﺔ أن ﺗﻘﺮر إﺣﺎﻟﺔ اﻟﻨﺰاع
اﻟﻰ اﻟﺘﺤﻜﯿﻢ، وﻳُﻌﺪ ّھﺬا اﻟﻘﺮار ﺑﻤﺜﺎﺑﺔ اﺗﻔﺎق ﺗﺤﻜﯿﻢ ﻣﻜﺘﻮب.
والناظر الى الاتفاقيات الدولية في هذا الشأن يدلنا على ان المشرع الاردني كان قد اخذ بزبدتها وافضل ما فيها وما يتماشى مع التطور .
فمثلا اتفاقية نيويورك لعام 1958 نصت في المادة 1/2 : ( تعترف كل دولة متعاقدة بالاتفاق المكتوب الذى يلتزم بمقتضاه الأطراف بأن يخضعوا للتحكيم كل أو بعض المنازعات الناشئة أو التي قد تنشأ بينهم بشأن موضوع من روابط القانون التعاقدية أو غير التعاقدية المتعلقة بمسألة يجوز تسويتها عن طريق التحكيم.)
ثم جائت في الفقرة 2 من ذات المادة لتنين المقصود بالكتابة عندما قالت: ( يقصد ” باتفاق مكتوب” شرط التحكيم في عقد أو اتفاق التحكيم الموقع عليه من الأطراف بالمعنى الوارد في هذه المادة – أن تحيل الخصوم بناء على طلب أحدهم إلى التحكيم وذلك ما لم يتبين للمحكمة أن هذا الاتفاق باطل أو لا أثر له أو غير قابل للتطبيق.)
وكذلك الاتفاقية الاوروبية لعام 1961 , وكذلك القانون النموذجي الذي وضعته (الاونسترال) , وبالتاي نجد مشرعنا قد اخذ افضل ما فيها , بل فصل ووضح زيادة عليها.
اما فيما يتعلق بصورتي اتفاق التحكيم الشرط والمشارطة فلم تثيرا خلافا فقهيا في التعريف , فمعظم التعريفات قد انصبت في ذات المنبع واستندت إلى وقت ابرام الاتفاق فإن كان سابقا لنشوء النزاع سمي ذلك “شرطا ” سواء كان الاتفاق في ذات العقد الاصلي او في وثيقة منفصلة, وإ، كان لاحقا على نشوء المنازعة فهو “مشارطة”.
لكنك اخي مصعب ربما لم تشر الى موقف الاتفاقيات الدولية في هذا الصدد , وكذلك ما وضعته وأوردته مراكز التحكيم الدولية في قواعدها . فقد اوردت بعض القواعد التحكيمية الدولية امثلة على صيغ ” شرط التحكيم ” , ليستئنس بها الافراد عن وضعهم للشرط , او ان يضعوها كما جائت في هذه القواعد , ومنها ما جاء في قواعد التحكيم التي وضعتها اليونسترال , وكذلك القواعد التي جائت بها الغرفة التجارية الدولية . وغيرها …
والملاحظ على هذه الشروط النموذجة التي جائت بها الاتفاقيات , و وكذلك التي اوردتها مراكز التحكيم في قواعدها , ان هذه الشروط جائت واسعة فضفاضة , و ذلك تجنبا لأي مشكلة تتعلق بتفسيرها في المستقبل وهذا امر جيد , وملاحظ اخرى على تلك الشروط النموذجية التي وردت في قواعد الماكز التحكيم , انها تشترط انه اي خلاف يراد حله بالتحكيم فإنه يحال للحل حسب قواعد , وهذا طبعا غير ملزم للأطراف الذين يمكنهم الاخذ بالشرط النموذجي دون الاشارة الى مركز التحكيم.
يبقى اخي ان اشير الى ما اثرته حول المادة (924/4) من القانون المدني الأردني التي تنص على بطلان شرط التحكيم الوارد في وثيقة التأمين مالم يكن هذا الشرط وارداً في اتفاق خاص مستقل عن وثيقة التأمين المطبوعة.
فالقانون المدني حماية للمؤمن له لم يشر الى هذا الامر فقط ,فمثلا ورد النص في الفقرة الثالثة من المادة 924 فيما يتعلق بجزاء السقوط ان هذا الشرط يجب ان يكون مطبوعا في شكل ظاهر تحت طائلة بطلان هذا الشرط , وقد فسر الفقة مدلول “ان يكون الشرط ظاهرا” ان يكون بلون مختلف او نوع خط مختلف بحيث يلفت انتباه المؤمن له وهو يقرأه لخطورته , ولكن في ظل عزوف المؤمن له عن قراءة وثيقة التأمين فيبدو اشتراظ ظهور “جزاء السقوط” واضحا ,غير ذي جدوى .
وبالتالي يحمد للمشرع اشتراط ورود اتفاق التحكيم في وثيقة منفردة عن وثيقة التأمين .بحيث يكون هذا ادعى لانتباه المؤمن له .
صديقي عبدالله أهلاً بك وسعيد بمشاركتك هذه .. ربما لو قرأت المقالة المتعلقة بشروط اتفاق التحكيم لوجدت أن المشرع لم يكتفي بالشرط المتعلقة بالكتابة كشرط شكلي بل أيضاً اشترط موضوعياً أن يكون المتفق على التحكيم فيه قابلاً للتحكيم ، ويكاد الفقه أن يجمع على أن الكتباية هي شرط إثبات وليست شرط انعقاد، وسنتناول لاحقاً تفصيلاً في ذلك.
كما أنني أؤيد الفكرة التي تحدثت عنها في نهاية تعليقك من أن الشرط يجب أن يكون ظاهراً بغض النظر إن كان في وثيقة مستقلة أم لا.
الله يعطيك الف عافية اخي العزيز مصعب
استاذ مصعب سؤال ..من هو المخول بتوقيع مشارطة التحكيم..وما هي نوع الوكاله ومضمونها والتي تخول الوكيل بالتوقيع على المشارطه…وهل هي مجال طعن في حال توقيعها من الوكيل بوكاله خاصه تسمح للوكيل بتقديم اللوائح والبينات ومتابعة كافة اجراءات التحكيم. دون ان تشير وكالته نصا ..بتوقيع مشارطة التحكيم
أهلاً بك أستاذ وليد .. لقد جاء نص المادة 9 من قانون التحكيم الاردني رقم 31 لسنة 2001 واضحاً في هذا الخصوص حيث نصت على أنه ” لا يجوز الاتفاق على التحكيم الا للشخص الطبيعي او الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه، ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح”
بمعنى أن المخول بإبرام اتفاق التحيكم هو من يملك حق التصرف فيما تم الإتفاق عليه، وبالتالي لا يكون المحامي مخولاً بالتوقيع على اتفاق التحكيم بحسب وجهة نظري إلا إذا كان مخولاً بالتصرف في هذا الحق تصرفاً مطلقاً، أو أن يكون مخولاً بشكل صريح ومباشر على الاتفاق على التحكيم بشكل دقيق وواضح ومفصل لا يتجواز فيه حدود هذا التوكيل وينحصر هذا الاتفاق الذي وقع عليه للجوء للتحكيم في الخصوص الموكل به دون زيادة أو نقصان، وكل ما جاوز هذا الخصوص الموكل به فهو مما لا يجوز التحكيم فيه في هذه الحدود، ويجب على هيئة التحكيم التأكد من صحة الخصومة ويجوز إثارة هذا الأمر في دعوى إبطال حكم التحكيم سنداً للمادة (49/1) من قانون التحكيم الاردني وتقضي المحكمة بإبطال الجزء الخارج عن حدود هذا الإتفاق إذا كان يمكن تجزئته أو تقضي بإبطال حكم التحكيم كاملاً إذا كان غير قابل للتجزئة.
وبالتالي ومن باب أولى إذا قام بالتوقيع عليها دون أن تنص وكالته على حقه بإبرام اتفاق التحكيم فيمكن الدفع بذلك بكل بساطة أمام هيئة التحكيم أو أمام محكمة الاستئناف في دعوى بطلان حكم التحكيم سنداً لذات النص الذي أشرنا إليه أعلاه.
يعطيك الف عافيه على المعلومات القيمه
السؤال شرط التحكيم هل يجب ان يكون كافه المعلومات بما فيها رقم العقد مطبوع وكل فريق نسخه وكذلك هل يجوز اللجوء الى القضاء وعدم اللجوء الى محكمين اذا كان عقد التامين موجود ورقه شرط تحكيم
كل الاحترام